이혼 전 공증한 재산분할 포기와 양육권 포기는 효력이 있나요?

Q

얼마 전에 이혼문제로 상담을 드렸는데 몇 가지 더 여쭤볼려구요. 다름이 아니라 제처하고 공증 사무실 가서 재산 포기하고 양육권 포기 공증을 받은 상태입니다. 그런데 미성년자 자식이 있어서 몇 달 뒤에야 결정이 되고 지금은 처 앞으로 펀드가 들어있는게 있는데 해지는 한 상태인데 며칠 뒤에야 출금이 되는 상황입니다. 그 사이에 혹시 마음이 변해서 못 준다고 하는 사항이 발생한다던지 이혼하기 전에 재산 분할을 요구한다던지 그런 상황이 발생이 되면 제가 예방을 하는 방법이나 대처할 수 있는 방법 이 어떤게 있는지 궁금합니다.

A
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이혼하기 전에 공증으로 재산분할을 포기하고 양육권을 넘기기로 했더라도, 그 공증만으로 결과가 확정되지는 않습니다. 판례는 협의이혼을 전제로 한 재산 약정은 협의이혼이 실제로 이루어져야 효력이 생긴다고 보고, 혼인 중에 재산분할청구권을 미리 포기하는 것은 원칙적으로 허용하지 않습니다. 자녀의 양육자와 친권자도 법원의 확인 절차를 거쳐야 정해집니다. 민법 제839조의2 제1항은 협의상 이혼한 자의 일방이 다른 일방에게 재산분할을 청구할 수 있다고 하고, 제2항은 협의가 되지 않으면 가정법원이 재산의 액수와 그 밖의 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다고 정합니다. 제3항은 이 청구권이 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸한다고 정합니다. 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결은 아직 이혼하지 않은 부부가 협의이혼을 전제로 재산분할을 약정한 경우, 그 약정은 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 한 것이라고 보았습니다. 그래서 협의이혼이 되지 않고 혼인이 계속되거나 재판상 이혼(화해·조정 포함)이 된 경우에는 효력이 생기지 않는다고 판단했습니다. 또 대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정은 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 비로소 발생하므로 혼인 중에 미리 포기하는 것은 허용되지 않는다고 하였습니다. 협의이혼을 합의하는 과정에서 쓴 포기 서면도 재산액, 기여도, 분할 방법을 실제로 협의한 결과라는 등의 사정이 없으면 포기약정으로 보아서는 안 된다고 판단했습니다. 이를 질문에 대입하면, 이혼 전에 재산분할을 요구하더라도 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 생기는 권리입니다. 반대로 이혼 뒤에는 공증 서면이 있어도 그것이 재산 전체를 따져 협의한 결과가 아니라면 2년 안에 재산분할 청구가 들어올 수 있습니다. 펀드 해지금을 주고받기로 한 약속도 협의이혼을 전제로 한 재산분할 약정이라면, 위 판례에 따라 협의이혼이 실제로 이루어져야 효력이 생깁니다. 자녀 문제도 같습니다. 민법 제836조의2 제2항은 양육할 자녀가 있으면 이혼 안내를 받은 날부터 3개월이 지나야 이혼의사 확인을 받을 수 있다고 하고, 제4항은 양육과 친권자 결정에 관한 협의서 또는 가정법원의 심판정본을 내도록 합니다. 제837조 제2항은 양육 협의에 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부와 방법을 포함하도록 하고, 제836조의2 제5항은 가정법원이 협의한 양육비부담 내용을 확인하는 양육비부담조서를 작성하도록 정합니다. 제837조 제3항과 제909조 제4항 단서는 그 협의가 자녀의 복리에 반하면 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 정한다고 하고, 제837조 제5항은 나중에도 양육 사항을 변경할 수 있게 합니다. 구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다. ※ 2026년 10월 현행 법령을 기준으로 정리한 일반 정보입니다. 개별 사안은 전문가와 상담하세요.
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