근저당 말소 특약 전세계약, 같은 날 재설정하면 계약금을 돌려받을 수 있나요?

Q

전세기간이 만료가 되어 새로운 전세를 얻어 나가게 되었습니다. 9천만원에 전세를 구하여 현재 9백만원의 계약금을 지불한 상태입 니다. A부동산에 8~9천만원선의 전세로 서류상 깨끗한 집을 찾아 달라 의뢰하였고 이 부동산에서는 공동중개를 통해 B부동산에서 갖고 있던 집을 소개해 주었습니다. B부동산에서 계약서를 쓰기 위해 갔더니 등기부 등본을 떼면서 부동산 사장님이 자기가 몰랐는데 등기부 등본을 떼보니 근저당이 설정되어 있다는 겁니다. 보니 채권 최고액 8천 3백만원의 근저당이 은행에 잡혀 있었습니다. (이 집은 매매가가 현재 1억 7천 정도 될 것이라고 하였습니다) 근저당이 설정되어 있는 집이라 복잡한 건 싫은 저희는 계약을 하지 않으려고 했는데 이 B부동산 사장님이 집주인에게 전화를 걸어서 잔금 일까지 모두 상환해 줄 건지 물어 전세 계약서 특약에 이 내용을 넣었으니 계약을 하자는 겁니다. "현 등기상에 있는 근저당은 잔금일까지 말소 하기로 한다." 곧바로 전세금을 집주인에게 주는 것이 아니라 이사 당일 중개사, 집주인, 저 이렇게 셋이 함께 은행으로 가서 전세금으로 근저당을 해결 한다는 내용인데, 통상적으로 전세계약 시 이렇게 한다고 해서 저희는 부동산의 설득에 넘어가(?) 계약을 하게 되었습니다. 정상적으로라면 제가 지급할 돈으로 근저당을 말소할 것이 아니라 본인 돈으로 근저당 말소를 하고, 후에 제 돈으로 현 세입자에게 지급이 되는 것이 맞는 것일텐데 중개사 가 워낙 공제증서도 있기 때문에 아무 문제가 없다 이런 식으로 계속 사람을 현혹하더군요. 저렇게 근저당 문제는 해결하면 되고, 혹 집주인이 다시 저당을 잡히더라도 1순위 이기 때문에 집이 경매에 넘어가도 모두 받을 수 있기 때문에 걱정하지 않아도 된다고 하면서 무조건 자기를 믿어도 된다고만 하였습니다. 그리고 전입신고와 확정일자만 이사 당일 혹은 전날 미리 받아 놓으면 가등기나 전세권 설정과 법적 효력으로 변제순위는 같기 때문에 굳이 설정할 필요가 없다고 하였습니다. 이러다가 이사일이 한주 앞으로 다가 온 엊그제 은행(○○)에서 전화가 한 통 왔습니다. 집주인인 ○○○씨가 근저 당을 말소 하기로 한 날에 바로 다시 그 자리에서 근저당 설정을 하려 하는데 (이런 것을 일명 "갈아타기"라고 한다던데 자세히는 모르겠습니다) 집주인 ○○○씨가 제출한 계약서상의 9,000만원으로 계약한 것이 맞는지 확인하려 전화 했다더군요. 이사는 언제 하냐고 물으면서요. 이런 전화를 받고 나니 뭔가 두려워졌습니다. 그래서 그때야 알아보니 확정일자로 대항력을 갖추기 위해선 확정일자, 입주일자, 전입신고일이 세 가지가 모두 동시에 적용되어야 그 효력을 발휘 할 수 있는 것은 그 다음 날 0시가 되어야 한다를 알게 되었습니다. 그런데 근저당을 설정한 날과 확정일자를 접수한 날이 동시라면 저희는 당연 후순위로 밀리는 것이겠지요? 잔금일까지 근저당을 말소하기로 한 이유 는 1순위로 들어가기 위함인데 이렇게 되면 그 특약 조건은 아무 소용이 없게 되버리는 것 아닌가 요? 이 사실을 알고 b공인중개사에게 따졌습니다. 그러니 하는 말이 무조건 자기들만 믿으면 된다는 겁니다. 법적인 구성 요건이 충족이 안되는데 공인중개사만 믿으면 된다고만 주장을 하니 저는 너무 나 답답했습니다. 집주인과 통화 중에 다음과 같은 사실도 알게 되었는데 집주인이 잔금일날 말소를 하면서 동시에 다시 근저당권 설정을 할 것이라는 것을 b부동산 사장에게도 미리 이야기 해 놓았었 다는 것입니다. 그리고 우리 잔금으로 본인의 근저당권을 말소하는 것이 아니라 현 세입자를 내보내 는데 쓰고 자신은 그냥 금융권(○○)에 이미 서류 접수까지 다 해놓았기 때문에 대출 갈아 타기만 하면 된다고 말을 합니다. 우리가 20일날 잔금을 치르고 들어가지 않는다 한들 자기는 상관이 없답 니다. 지금 세입자만 나가지 못하는거 아니냐면서 자신은 잘 모르겠으니 계약과 관련된 사항은 공인 중개사 하고 하라고 합니다. 부동산 사장은 처음부터 고의적으로 저희에게 잘못된 정보로 계약을 유도한 것입니다. 이해가 안 가는 부분은 3년씩이나 공인중개사를 했다는 사람이 대항력이 생기는 조건을 몰랐다는게 말이 안된다는 겁니다. 20일날 이사를 하고 전입신고를 하고 확정일자를 받으면 당연 21일부터 효력이 발생하는 것을 몰랐다는 것을 믿을 수 없습니다. 그저 빨리 현 세입자를 내보 내기 위해 노모를 모시고 집을 보러 온 학생을 속인거죠. 부동산에서 따지고 있는 와중에도 현 세입 자도 못나가고 있어서 안절부절 하고 있었습니다. 계속 전화가 오더라구요. 20일날 이사를 나갈 수 있냐 없냐. 여기서 또 하나 알게 된 사실은 제가 따지고 드니 부동산 사장은 제가 입주를 하던 말던 상관 없이 집주인이 현세입자에게 보증금을 반환하기로 했다는 겁니다. 하지만 이내 이것 역시 거짓 말이였다는 사실을 저와 집주인과의 직접적인 통화와 세입자와 부동산 사장 간의 통화를 엿들으면서 알게 되었습니다. 제가 잔금을 주지 않으면 현 세입자도 나가질 못하더라구요. 계속 항의를 하니 그러면 21일날 말소와 해지를 하겠답니다. 계약서 대로 20일날 잔금을 치르고 말소를 한다면 당연 후순위가 될 것이고, 자신들을 믿고 20일날 먼저 잔금을 치르면서 세입자를 내보내면 21일날 말소와 해지를 해준다고 하는데, 그러면 그 땐 안해준다 발뼘을 할 수도 있는 것 아니겠습니까? 계약서 상의 조건은 어떻게 해도 성립이 안되는 것 같습니다. 입주하는 20일날 1순위가 되어야 하는데 그렇 게 만들 수가 없지 않나요? 성립이 될 수 없는 특약을 조건으로 사람을 유인하고 계약을 맺게 한 것 같습니다. 저희는 이런 복잡한 상황이 있는 줄 알았다면 계약을 분명 하지 않았을 것입니다. 매우 불쾌하고 기분이 나빠서 그저 계약금을 돌려 받을 수 있다면 좋을 거 같습니다. 이런 정황들이 집 주인과의 계약 무효(?), 해지(?) 사유가 되는지도 알고 싶습니다. 계약을 끝내는 것도 어떤 절차가 필요한가요? 현재 상황을 정확히 판단할 수 있었으면 합니다. 이 위험한 상황에서 어떤 조치를 취할 수가 있을까요? 앞으로 어떻게 해야 할지요?

A
Expert Profile
로시컴 법률정보 LAWSEE.COM
지금까지의 사정만으로 계약이 무효라고 보기는 어렵습니다. 다만 '잔금일까지 근저당 말소' 특약은 질문자가 앞 순위를 확보하려는 것인데, 집주인이 말소와 같은 날 새 근저당을 설정하면 질문자의 대항력은 다음 날부터 생겨 뒤로 밀립니다. 집주인이 특약을 지키지 않겠다는 뜻을 분명히 하면 계약 해제를 주장해 계약금을 돌려받을 여지가 있고, 그렇지 않다면 어느 쪽도 이행에 착수하기 전까지 계약금을 포기하고 해제하는 방법이 남습니다. 주택임대차보호법 제3조 제1항은 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때 그 다음 날부터 제삼자에게 효력이 생긴다고 정하고, 제3조의2 제2항은 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이 경매 등에서 후순위권리자보다 우선하여 보증금을 변제받는다고 정합니다. 민법 제544조는 상대방이 채무를 이행하지 않으면 상당한 기간을 정해 최고하고 그래도 이행하지 않을 때 해제할 수 있되, 채무자가 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 경우에는 최고가 필요 없다고 정합니다. 제548조는 해제하면 원상회복 의무가 있고 반환할 금전에는 받은 날부터 이자를 더하도록 정합니다. 제565조 제1항은 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 계약금을 준 쪽은 이를 포기하고 해제할 수 있다고 정하고, 제567조는 이를 매매 외의 유상계약에 준용합니다. 특약대로 잔금일에 근저당을 말소하더라도 같은 날 새 근저당이 설정되면, 질문자의 대항력과 우선변제권은 다음 날에야 생기므로 새 근저당보다 앞설 수 없습니다. 특약의 목적이 사실상 무너지는 것입니다. 먼저 집주인에게 서면으로 말소 후 질문자의 대항력이 생기는 날까지 새 담보를 설정하지 않겠다는 확약을 요구하세요. 집주인이 21일에야 말소하겠다고 하거나 같은 날 재설정을 고집한다면, 잔금일까지 특약을 이행하지 않겠다는 뜻을 미리 밝힌 것으로 보아 제544조 단서에 따른 해제를 주장할 수 있는지 검토할 수 있습니다. 해제가 인정되면 제548조에 따라 계약금 900만원을 이자와 함께 돌려받게 됩니다. 공인중개사법 제33조 제1항 제4호는 거래상 중요사항에 관하여 거짓된 언행으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 금지하고, 제30조 제1항은 중개사가 고의나 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입히면 배상하도록 정합니다. 같은 조 제3항의 보증보험이나 공제는 이 손해배상책임을 보장하기 위한 것이지 보증금 회수를 보장하는 것이 아닙니다. 중개사가 집주인의 재설정 계획을 미리 알고도 1순위라고 설명했다면 이 조항들이 문제될 수 있으니, 그 대화를 녹음이나 문자로 남겨 두세요. 말소와 재설정 일정에 대한 확약을 받은 뒤 잔금을 치르는 것이 안전하고, 잔금 전에는 등기사항증명서로 근저당 말소 여부를 확인하세요. 해제나 확약 요구는 반드시 서면으로 하고, 계약서와 특약, 은행에서 받은 전화 내용, 집주인과 중개사의 말을 날짜별로 기록해 두세요. 구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다. ※ 2026년 10월 현행 법령을 기준으로 정리한 일반 정보입니다. 개별 사안은 전문가와 상담하세요.
이 사례로 변호사에게 상담하기
온라인 상담하기
상담사례 더 보기 →