상가 보증금에 전세권근저당이 있어도 밀린 월세를 보증금에서 공제할 수 있나요?

Q

상가를 보증금 4000만원 월330만원에 임대차 계약을 맺고 임대하여 주었습니다. 그런데 임차인이 임대보증금에 대하여 주류업자에게 2000만원에 대해 전세권근저당을 설정하고 2000만원을 빌렸습니다. 문제는 임차인이 전세계약을 시행후 단한차례도 임차료를 납부치 않았습니다. 현재밀린 임대료가 1000만원에 달하는데 이렇게 계속 밀린임대료가 2000만원을 넘어서면 보증금에서 제하면 되지만 보증금 4000만원 중에서 2000만원을 전세권 근저당이 설정되어 있는데 나중에 임대차계약을 해지하고 임차인이 퇴거하게 되는경우 보증금에서 밀린 임대료를 전액공제할수 있는지 아니면 아무리 임대료가 많이 밀려도 근저당설정된 금액 2000만원에 대해서는 근저당권 설정권자에게 돌아가야 되는것인지 궁금합니다. 임차인은 밀린임대료에 대해서는 연체료를 포함하여 보증금에서 공제했어면 하고 있기때문에 저로서는 보증금의 여유가 있기 때문에 아직 퇴거요청을 안하고 있거든요. 참고로 전세권근저당권 설정권자에게도 현재 600만원정도 대출받은 금액을 납부를 이행치 않고 있다고 합니다. 이와 관련하여 다시 정리하여 질문드리자면 질문1) 임대료가 많이 밀려 전세권근저당권 설정된 금액을 근저당권자에게 돌려줄 처지가 안될경우 밀린임대료를 보증금에서 전액 공제가 가능한지요? 질문2) 만일 그렇게 할수 없다면 어떻게 대처하는것이 가장 빠르고 현명한 대처법일른지요?

A
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임대인께서 임차인과 합의해 상가 임대차보증금을 담보할 목적으로 임차인 명의의 전세권설정등기를 해 주었고, 주류업자가 근저당을 설정받을 때 그 사실을 알고 있었다면, 임대인은 주류업자에게도 밀린 차임 등을 보증금에서 공제한다고 주장할 수 있습니다. 주류업자가 그 사정을 몰랐다면 판단이 달라지므로, 설정 당시 주류업자가 무엇을 알았는지가 핵심입니다. 민법 제303조제1항은 전세권자가 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 사용·수익하며 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다고 정하고, 제371조제1항은 전세권을 저당권의 목적으로 한 경우 저당권 규정을 준용한다고 정합니다. 제108조는 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이지만, 그 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 정합니다. 대법원 2021. 12. 30. 선고 2018다268538 판결은 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인과 임차인의 합의에 따라 마친 전세권설정등기는 유효하지만, 그 전세권설정계약은 차임 약정이 없고 전세금이 연체차임으로 공제되지 않는 점 등 임대차계약과 양립할 수 없는 범위에서 통정허위표시로서 무효라고 했습니다. 그리고 전세권저당권자가 저당권 설정 당시 그 전세권이 임대차보증금반환채권을 담보하려고 마쳐진 것임을 알고 있었다면, 임대인은 전세권저당권자에게 임대차계약에 따른 연체차임 등의 공제 주장으로 대항할 수 있다고 했습니다. 반면 그런 사정을 알지 못한 제3자에게는 그 무효를 주장할 수 없다고 했습니다. 같은 판결은 전세권 존속기간이 끝나면 저당권자는 전세금반환채권에 대한 압류 및 추심명령이나 전부명령 등으로 지급을 구해야 하고, 이때 임대인은 그 명령이 송달된 때를 기준으로 그 이전에 임차인과 사이에 생긴 모든 항변사유로 대항할 수 있다고 했습니다. 질문 1에 대해 보면, 주류업자가 이 대출이 상가 임대차보증금을 담보로 한 것임을 알고 근저당을 설정받았다면, 위 판례에 따라 보증금 4,000만원에서 밀린 차임 등을 공제하고 남은 금액만 주류업자와의 관계에서 문제가 됩니다. 근저당이 설정된 2,000만원을 공제 없이 그대로 내주어야 하는 것은 아닙니다. 주류업자가 그 사정을 몰랐다면 위 판례가 인정한 공제 주장 방식을 그대로 쓸 수 없으므로, 대출과 근저당 설정 당시 주류업자가 무엇을 알았는지 확인할 수 있는 자료를 먼저 살펴보셔야 합니다. 질문 2에 대해 보면, 상가건물 임대차보호법 제10조의8은 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인이 계약을 해지할 수 있다고 정하고, 제2조제3항은 이 조항을 보증금액이 큰 임대차에도 적용한다고 정합니다. 월 차임이 330만원이므로 연체된 차임이 3기분인 990만원에 이르렀다면 계약을 해지할 수 있습니다. 해지를 미루는 동안 연체가 계속 쌓이면 보증금에서 공제하고 남는 금액은 그만큼 줄어듭니다. 구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다. ※ 2026년 10월 현행 법령을 기준으로 정리한 일반 정보입니다. 개별 사안은 전문가와 상담하세요.
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