소규모(자본금 2억원정도) 법인의 대표이사가 업무상 배임으로 인하여 형사 기소중에 있고, 법인의 업무를 제대로 하지 않고 있어, 직무 정지신청을 하면서 직무대행자를 선 임신청하여 결정을 받아 주주총회, 이사회등을 개최하여 법인을 정상화 할려고 합 니다. 선임할 법인의 직무대행자 자격요건은 해당 법인의 주주, 변호사, 주주나 변호사 가 아닌 제3자 모두 가능한지요? 아니면 반드시 변호사여야 하는지요?
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직무대행자의 자격을 변호사로 한정하는 법률 규정은 없습니다. 주주, 변호사, 그 밖의 제3자 모두 법률상으로는 선임될 수 있고, 누구를 선임할지는 법원이 정합니다. 신청인이 후보를 추천할 수는 있지만 법원이 반드시 따라야 하는 것은 아닙니다.
상법 제407조 제1항은 이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우 법원이 당사자의 신청에 의하여 가처분으로 이사의 직무집행을 정지하거나 직무대행자를 선임할 수 있고, 급박한 사정이 있으면 본안소송 제기 전에도 할 수 있다고 정합니다. 민사집행법 제300조 제2항은 임시의 지위를 정하는 가처분을, 제305조 제1항은 법원이 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정한다는 점을 정합니다. 상법 제408조 제1항은 직무대행자가 가처분명령에 다른 정함이 없으면 회사의 상무에 속하지 아니한 행위를 하지 못하되, 법원의 허가를 얻으면 할 수 있다고 정합니다.
이 가처분에는 본안이 필요합니다. 상법 제385조에 따르면 이사는 주주총회 결의로 해임할 수 있고, 직무에 관한 부정행위나 법령·정관에 위반한 중대한 사실이 있는데도 총회에서 해임이 부결되면 발행주식 총수의 100분의 3 이상을 가진 주주가 결의일부터 1월 내에 법원에 해임을 청구할 수 있습니다. 업무상 배임으로 기소된 사정은 이런 부정행위 주장의 근거가 될 수 있습니다. 해임의 소를 전제로, 급하면 그 전에라도 직무집행정지와 직무대행자 선임을 신청하는 구조입니다.
직무대행자는 분쟁 중인 회사를 중립적으로 관리해야 하므로, 실제로는 한쪽 당사자와 이해관계가 깊은 주주보다 변호사 등 중립적인 제3자가 선임되는 경우가 많습니다. 주주를 추천하려면 그 사람이 중립적으로 업무를 볼 수 있다는 점을 소명하는 것이 좋습니다.
주의할 점도 있습니다. 직무대행자는 원칙적으로 일상 업무만 할 수 있으므로, 주주총회를 열어 이사를 새로 뽑는 등 회사를 정상화하는 조치는 상무를 벗어나는지 다툼이 생길 수 있습니다. 신청할 때 가처분 결정에 그 권한을 정해 달라고 하거나 법원 허가를 받는 방안을 함께 준비하십시오. 또 발행주식 총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 상법 제366조에 따라 이사회에 임시총회 소집을 청구할 수 있고, 지체 없이 소집하지 않으면 법원의 허가를 받아 직접 소집할 수 있습니다. 가처분 결정이 나면 제407조 제3항에 따라 본점 소재지에서 등기됩니다.
신청할 때에는 대표이사의 배임 혐의로 회사에 손해가 생기고 있다는 점, 업무를 하지 않아 회사 운영이 멈춘 점 등 급박한 필요를 보여주는 자료를 함께 내야 합니다. 공소장, 회사 재무 자료, 이사회나 주주총회가 열리지 않은 사정을 보여주는 자료가 도움이 됩니다. 민사집행법 제300조 제2항이 정한 현저한 손해나 급박한 위험을 소명하는 것이 결정의 핵심입니다.
구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.
※ 2026년 10월 현행 법령을 기준으로 정리한 일반 정보입니다. 개별 사안은 전문가와 상담하세요.
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