피고에게 원인없는 이유로 토지가 등기된 것을 1심의 청구취지에서 등기를 말소하라는 이행의 소를 제기하여 패소하였고, 소송물의 일부가 감축되어 일부의 토지를 원고에게 다시 이전등기 하라는 이행의 소를 제기하였는데. 기판력이 있다는 이유로 패소하였습니 다. 그런데 등기말소청구 또는 등기이전청구 소송에서 패소하였다 하더라도, 소유권이 처음 부터 원인무효라는 것 그 자체는 변동이 없으므로, 피고에게 소유권이 없다는 확인의 소는 가능하다는 판례가 많이 발견되었습니다. 그래서 항소심에서 청구취지를 확인의 소로 변경코져 하는데 가능하겠는지요? 청구원인에는 변동이 없습니다.
항소심에서도 청구의 기초가 바뀌지 않는 범위라면 변론을 종결할 때까지 청구취지를 바꿀 수 있습니다. 같은 토지의 등기가 원인 없이 이루어졌다는 같은 사실관계를 바탕으로 소유권 확인을 구하는 것이라면 청구의 기초가 같다고 볼 여지가 있습니다. 다만 법원이 변경을 허가하지 않을 수 있고, 바꾼 청구가 받아들여질지는 따로 판단됩니다.
민사소송법 제262조 제1항은 원고가 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다고 하면서, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우는 제외합니다. 제408조는 항소심 절차에 특별한 규정이 없으면 제1심 절차 규정을 준용하므로 이 규정은 항소심에도 적용됩니다. 제263조는 법원이 변경이 옳지 않다고 인정하면 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 변경을 허가하지 않는 결정을 하도록 정합니다. 상대방이 소송이 늦어진다며 반대할 수 있으므로, 새 청구도 지금까지 낸 증거로 판단할 수 있어 절차가 크게 늘어나지 않는다는 점을 함께 설명하는 것이 좋습니다.
기판력에 관해서는 제216조 제1항이 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 정합니다. 앞선 판결의 주문이 판단한 것은 등기의 말소나 이전을 구하는 청구였으므로, 소유권 확인 청구가 그 기판력에 막히는지는 주문의 범위를 기준으로 따지게 됩니다. 두 번째 소송이 기판력을 이유로 졌다는 점도 고려해야 하니, 확인 청구가 앞선 주문과 무엇이 다른지 정리해 두세요. 찾아보신 판례가 지금 사건과 사실관계가 같은지도 꼼꼼히 비교해 보세요.
바꾸는 방식도 중요합니다. 기존 이전등기 청구를 빼고 확인 청구로 완전히 바꾸면 기존 청구는 취하한 것과 같은 결과가 될 수 있습니다. 제267조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다고 정하고, 제266조 제2항은 상대방이 본안에 관하여 변론한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 취하의 효력이 생긴다고 정합니다. 이미 제1심 본안 판결이 있었으므로, 기존 청구를 두고 확인 청구를 더하는 방법과 완전히 바꾸는 방법 중 어느 쪽이 나은지 먼저 따져 보세요.
확인 판결을 받은 뒤의 일도 생각해 두어야 합니다. 부동산등기법 제23조 제4항은 등기절차의 이행 또는 인수를 명하는 판결에 의한 등기를 승소한 등기권리자 등이 단독으로 신청한다고 정합니다. 소유권 확인 판결은 등기절차의 이행을 명하는 판결이 아니므로, 등기를 바로잡으려면 어떤 절차가 더 필요한지 함께 검토하셔야 합니다.
제262조 제2항과 제3항에 따라 청구취지 변경은 서면으로 신청하고 그 서면은 상대방에게 송달됩니다. 항소심 변론이 끝나면 바꿀 수 없으니 다음 기일 전에 신청서를 준비하고, 바꾸려는 청구취지와 그 이유를 분명히 적으세요.
구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.
※ 2026년 10월 현행 법령을 기준으로 정리한 일반 정보입니다. 개별 사안은 전문가와 상담하세요.
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