Q
1. 본인이 행정소송 항소심 재판중에 재판에 전재가 되는 군인사법시행규칙상 제57조 1항 외 2개 조항에 대한 위헌 소지가 될 수 있다고 판단되어 헌법 107조 2항 및 헌법재판소 답변에 의거 ○○고등법원에다 ‘위헌법률심판제청’ 신청을 청구하였는데 재판장은 ‘위헌법률심판제청’은 법률만 해당되는 것으로서 시행규칙, 시행령, 명령 등은 해당되지 않는다는 이상한 이유를 내세워 ‘각하’ 결정을 하였는데 본인은 이에 불복하여 구제 받을 수가 있는 절차는 무엇이 있는지요?
o 대법원 또는 헌법재판소중 어디에다 다시 ‘위헌법률심판제청’을 청구해야 되는 것인지요?
- 헌법재판소법상에는 법률에 관해서만 해당 법원에서 ‘각하’ 되었을 경우 다시 헌법재판소에다 청구한고 명시되어 있으나 시행규칙, 시행령, 명령 등에 관해서는 해당 법원에서 ‘각하’ 되었을 경우에는 어디다 다시 청구를 해야 하는지가 명시되어 있지 않습니다.
- 본인이 잘 몰라서 그러는데 ‘특별항고 또는 즉시항고’라는 것이 있는데 혹시 이런 경우에 적용되는 것인지요? 맞는 것이라면 ‘특별항고 또는 즉시항고는 항소심 법원(본인의 사건은 항소심이 ’기각‘ 판결되어 상고 준비중에 있는 상태입니다)청구를 해야 하는 것인지 아니면 대법원에다 청구를 해야 하는 것인지요? 청구 기간은 몇일 내 인지요?
2. 본인이 행정소송 항소심에서 최종 ‘기각’ 판결을 받고 판결문을 받아본 결과, 본인이 항소이유서 및 준비서면 상에서 제기한 전역심사위원이 대령 이상 장교로 구성되게 되었는데도 불구하고 향후 피심사자로부터 행정소송 등에 대비하여 전역심사 절차상 하자가 없었다는 것을 내세우기 위해 대령이 아닌 중령 계급의 법무감실 법무과장을 위원으로 참석시켜 군인사법시행령 제58조를 위반하였다고 주장한 것 관련, 재판부에서 직권으로 피고측(○○본부 법무관)에다 원고측(본인)의 전역심사의결서 사본 제출을 요구, 제출 받아 재판부에서만 확인(원고측에다는 미 제공)한후 판결문상에 ‘참석한 위원 4명이 모두 대령 계급으로 인해 하자가 없다’고 판시를 하였는데 이는 분명 피고측에서 원고가 제기한 자격 미달 위원 을 참석시킨 것이 문제가 될 것을 우려코 전역심사의결서를 새로이 작성하여 대령 위원 4명이 참석하여 서명(중령 법무과장 서명은 없는 상태로) 한 것으로 위조, 변조하여 제출한 것으로 판단되어지고 있어 이럴 경우에는 본인이 어떻게 조치를 취하는 것이 좋은 것인지요?
o 그냥 상고장 제출후 상고이유서상에다만 그 정황을 주장하면 되는 것인지요?
o 아니면 상고장 및 상고이유서 제출한 이후에도 증거 신청, 사실조회 신청 등등을 할 수도 있는 것인지요? 가능한 것이라면 정확히 어떤 용어의 양식에 의해서 신청을 해야
하는 것인지에 대해 자세히 알고 싶습니다.
A
위헌법률심판 제청은 '법률'만을 대상으로 하므로, 시행규칙에 대한 제청 신청을 받아들이지 않은 것 자체는 법 규정과 맞습니다. 시행규칙이 헌법이나 법률에 어긋나는지는 대법원이 최종 판단하므로, 상고이유서에서 그 주장을 하시면 됩니다. 상고심은 사실을 새로 조사하지 않는 것이 원칙이라 위조 의심 문제는 상고이유와 별도 절차를 함께 검토해야 합니다.
헌법 제107조 제1항은 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되면 법원이 헌법재판소에 제청한다고 정하고, 제2항은 명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는지가 재판의 전제가 되면 대법원이 최종적으로 심사한다고 정합니다. 헌법재판소법 제41조 제1항도 제청 대상을 법률로 정하고, 제4항은 제청에 관한 결정에 대하여 항고할 수 없다고 정합니다. 제68조 제2항의 헌법소원 역시 법률에 대한 제청신청이 기각된 경우에 한정됩니다.
따라서 군인사법 시행규칙은 헌법재판소 제청이나 제68조 제2항 헌법소원의 대상이 아니고, 일반 항고도 할 수 없습니다. 민사소송법 제449조는 불복할 수 없는 결정에 대해 재판의 전제가 된 명령·규칙의 헌법 또는 법률 위반 여부 판단이 부당하다는 등의 이유로 대법원에 특별항고를 할 수 있게 하고, 행정소송법 제8조 제2항은 이를 행정소송에 준용합니다. 다만 특별항고는 고지된 날부터 1주 이내에 해야 하는 불변기간이라 이미 지났다면 할 수 없습니다. 현실적인 길은 상고이유서에서 시행규칙 조항의 위헌·위법을 구체적으로 주장하는 것입니다.
둘째 물음입니다. 제427조는 상고이유서를 통지를 받은 날부터 20일 이내에 내도록 정하고, 제432조는 원심판결이 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다고 정합니다. 그래서 상고심에서 새로 증거신청이나 사실조회를 하는 것은 원칙적으로 받아들여지기 어렵습니다. 상고이유서에는 원심이 원고에게 보여 주지 않은 서류로 사실을 인정한 절차상 문제와, 위원 구성 요건에 관한 법리 판단의 잘못을 주장하는 것이 중요합니다.
의결서가 위조·변조되었다고 의심되면 수사기관에 공문서 위조로 고소하는 방법이 있습니다. 제451조 제1항 제6호는 판결의 증거가 된 문서가 위조·변조된 경우를 재심사유로 정하지만, 같은 조 제2항에 따라 유죄판결이 확정되는 등의 요건을 갖춰야 합니다. 또 제1항 단서는 상소로 그 사유를 주장하였거나 알고도 주장하지 않으면 재심을 할 수 없다고 정하므로, 상고이유서에 그 정황을 빠짐없이 적어 두십시오.
상고법원은 상고이유에 적힌 범위 안에서 심리하므로, 다투고 싶은 쟁점은 빠짐없이 상고이유서에 담아야 합니다. 시행규칙 조항이 상위 법률이나 헌법에 어긋나는 이유를 구체적으로 적고, 원심이 그 주장을 어떻게 판단했는지도 함께 지적하십시오. 기간 안에 이유서를 내지 않으면 상고가 기각될 수 있으니 통지를 받은 날을 꼭 기록해 두십시오.
구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.
※ 2026년 10월 현행 법령을 기준으로 정리한 일반 정보입니다. 개별 사안은 전문가와 상담하세요.