협의이혼서류 신청하고 재판날인데 없던 일로 하자네요. 지금은 별거중에 있고 서로 의사표현을 다한 상태였는데.. 그럼 이혼 성립이 안되는건가요? 어떻게 해야 이혼을 할 수 있는건가요?
협의이혼은 가정법원이 부부 두 사람의 이혼의사를 모두 확인하고, 그 확인을 받아 신고해야 효력이 생깁니다. 확인하는 날 남편이 이혼하지 않겠다고 하면 확인을 받을 수 없으므로 협의이혼은 성립하지 않습니다. 그래도 이혼하려면 민법이 정한 재판상 이혼 사유를 들어 가정법원에 이혼을 청구해야 하고, 원칙적으로 먼저 조정을 거칩니다.
민법 제836조 제1항은 협의상 이혼은 가정법원의 확인을 받아 가족관계의 등록 등에 관한 법률이 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생긴다고 하고, 같은 조 제2항은 그 신고를 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인이 연서한 서면으로 하도록 정합니다. 가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제74조 제1항은 가정법원이 부부 양쪽을 출석시켜 그 진술을 듣고 이혼의사의 유무 등을 확인하도록 하고, 제78조 제1항은 부부 양쪽의 이혼의사 등을 확인하면 확인서를 작성하도록 정합니다. 같은 규칙 제77조 제1항은 신청인이 확인을 받기 전까지 신청을 취하할 수 있다고 하고, 제2항은 부부 중 한쪽이라도 출석통지를 받고 2회에 걸쳐 출석하지 않으면 확인신청을 취하한 것으로 본다고 정합니다.
질문하신 경우에 적용하면, 확인기일에 남편이 이혼의사가 없다고 말하면 부부 양쪽의 이혼의사가 확인되지 않아 확인서가 작성되지 않습니다. 별거 중이고 앞서 서로 이혼하자고 말했더라도, 제836조 제1항이 정한 가정법원의 확인과 신고가 없으면 협의이혼의 효력은 생기지 않습니다. 남편이 다시 마음을 바꾸어 두 사람이 함께 확인을 받는다면 협의이혼은 그때 다시 가능합니다. 이 경우 민법 제836조의2 제2항에 따라 이혼에 관한 안내를 받은 날부터 양육하여야 할 자녀가 있으면 3개월, 없으면 1개월이 지난 뒤에 확인을 받을 수 있습니다. 같은 조 제3항은 폭력으로 인하여 참을 수 없는 고통이 예상되는 등 이혼을 하여야 할 급박한 사정이 있으면 가정법원이 이 기간을 단축 또는 면제할 수 있다고 정합니다.
남편이 끝내 협의를 거부하면 재판상 이혼을 생각해야 합니다. 민법 제840조는 부부의 일방이 가정법원에 이혼을 청구할 수 있는 사유로 배우자의 부정한 행위, 악의의 유기, 배우자 또는 그 직계존속으로부터의 심히 부당한 대우, 자기의 직계존속이 배우자로부터 받은 심히 부당한 대우, 3년 이상의 생사불명, 그 밖에 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유를 정합니다. 재판상 이혼은 이 가운데 어느 사유가 있어야 청구할 수 있습니다.
가사소송법 제2조 제1항은 재판상 이혼을 나류 가사소송사건으로 정하고, 제50조 제1항은 나류 가사소송사건에 대하여 소를 제기하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다고 정합니다. 조정을 신청하지 않고 소를 내도 같은 조 제2항에 따라 가정법원이 원칙적으로 사건을 조정에 회부합니다. 다만 같은 항 단서는 공시송달이 아니면 당사자를 소환할 수 없거나 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 않다고 정합니다.
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※ 2026년 10월 현행 법령을 기준으로 정리한 일반 정보입니다. 개별 사안은 전문가와 상담하세요.
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