여쭤보고 싶은것은 저희 친형이 결혼을 할려고 하는데 형수님이 이혼전력이 있습니다. 물론 자세하게 물어본것은 아니지만 서로 협의이혼을 하고 밑에 아들이 하나 있는데 양육관계 는 우리 형수님이 하기로 하고 이렇게 쭉 키워왔습니다. 지금 조카가 8살이 되었는데 자꾸 자기성이 틀리다고 하고 물어봐서 삼촌된 입장에서 참 처지 가 난처합니다. 형수님에게 알아보니 전남편측에서 조카의 호적을 파주지 않고 있답니다. 형도 물론 형호적으로 입적을 시키고 싶은데 그쪽에서 안해주니 참 난감한가 봅니다. 어떻게 처리할수 있는 방법이 없겠습니까? 앞으로는 제 성으로 조카를 부르고 싶습니다.
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아이의 성을 바꾸는 방법으로 현행 민법에는 두 가지 길이 있습니다. 하나는 법원의 허가를 받아 아이의 성과 본을 바꾸는 방법이고, 다른 하나는 형님이 혼인한 뒤 아이를 친양자로 입양하는 방법입니다. 성과 본 변경은 어머니 등이 청구하면 법원이 아이의 복리를 기준으로 허가하는 절차이고, 친양자 입양은 친생부모의 동의가 원칙이지만 법이 정한 예외가 있습니다.
민법 제781조 제6항은 자의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 부, 모 또는 자의 청구에 의하여 법원의 허가를 받아 변경할 수 있다고 정하고, 자가 미성년자이고 법정대리인이 청구할 수 없는 경우에는 법이 정한 범위의 친족 또는 검사가 청구할 수 있다고 덧붙입니다. 대법원 2009. 12. 11.자 2009스23 결정은 이를 판단할 때, 성이 바뀌지 않아 가족의 정서적 통합이 방해되고 학교생활 등에서 겪는 불이익과, 성이 바뀌어 생기는 정체성 혼란이나 친부와의 유대 단절 등의 불이익을 아이의 입장에서 비교하여야 한다고 하였습니다. 그 결과 아이의 복리를 위해 변경이 필요하고 성ㆍ본 변경권의 남용으로 볼 사정이 없으면 원칙적으로 허가함이 상당하다고 하였습니다.
친양자 입양은 민법 제908조의2 제1항이 정합니다. 3년 이상 혼인 중인 부부가 공동으로 입양하는 것이 원칙이지만, 1년 이상 혼인 중인 부부의 한쪽이 배우자의 친생자를 친양자로 하는 경우는 예외입니다. 친양자가 될 사람이 미성년자여야 하고, 친생부모가 동의해야 하며, 13세 미만이면 법정대리인이 대신 승낙합니다. 같은 조 제2항은 친생부모가 자신에게 책임이 있는 사유로 3년 이상 부양의무를 이행하지 않고 면접교섭을 하지 않은 경우 등에는 동의가 없어도 법원이 청구를 인용할 수 있다고 정하고, 이 경우 가정법원은 동의권자를 심문하여야 한다고 정합니다.
질문에 대입하면, 아이의 어머니인 형수님은 제781조 제6항에 따라 성과 본 변경 허가를 청구할 수 있고, 아이가 성이 다르다며 묻는 사정은 판례가 말한 가족 통합과 생활상 불이익을 따질 때 살피는 요소입니다. 형님이 결혼해 혼인 기간이 1년 이상이 되면 형님이 아이를 친양자로 입양하는 청구를 할 수 있고, 아이가 8살이므로 형수님이 법정대리인이라면 형수님이 대신 승낙합니다. 전남편이 동의하지 않는다면 제2항이 정한 사유가 있는지가 관건입니다.
제908조의3은 친양자는 부부의 혼인중 출생자로 보고, 입양 전의 친족관계는 입양이 확정된 때 종료하지만 부부의 한쪽이 배우자의 친생자를 단독으로 입양한 경우 그 배우자 쪽 친족관계는 유지된다고 정합니다. 또 제908조의2 제3항에 따라 법원은 아이의 복리를 위해 양육상황, 입양의 동기, 양부모의 양육능력 등을 고려해 입양이 적당하지 않다고 보면 청구를 기각할 수 있습니다.
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