제품 기술로 특허출원을 했고, 출원일부터 1년 6개월이 지나 출원공개가 됐습니다. 아직 특허등록은 되지 않았습니다. 그런데 최근 경쟁 업체가 출원된 발명과 같은 제품을 만들어 팔기 시작했습니다. 등록 전인 지금 제가 할 수 있는 조치가 있는지, 그리고 등록 전 기간에 그 업체가 판 부분에 대해 돈을 받을 수 있는지, 받을 수 있다면 언제 청구할 수 있는지 알고 싶습니다.
출원공개가 된 뒤에는 그 발명을 업으로 실시하는 업체에 특허출원된 발명임을 서면으로 경고할 수 있습니다. 경고를 받았거나 출원공개된 발명임을 알고 실시한 때부터 설정등록 때까지의 실시에 대해서는 보상금을 청구할 수 있습니다. 다만 이 청구는 특허권이 설정등록된 후에만 할 수 있습니다.
특허법 제64조 제1항은 지식재산처장이 특허출원일 등부터 1년 6개월이 지난 후 출원공개를 하여야 한다고 정합니다. 같은 법 제65조 제1항은 특허출원인은 출원공개가 있은 후 그 특허출원된 발명을 업으로서 실시한 자에게 특허출원된 발명임을 서면으로 경고할 수 있다고 정합니다. 제2조 제3호 가목은 물건의 발명에서 실시에 그 물건을 생산하거나 양도하는 행위가 포함된다고 정합니다.
제65조 제2항은 경고를 받거나 출원공개된 발명임을 알고 그 발명을 업으로 실시한 자에게, 그 경고를 받거나 알았을 때부터 특허권의 설정등록을 할 때까지의 기간 동안 그 특허발명의 실시에 대하여 합리적으로 받을 수 있는 금액에 상당하는 보상금의 지급을 청구할 수 있다고 정합니다. 제3항은 이 청구권은 특허권이 설정등록된 후에만 행사할 수 있다고 정합니다.
말씀하신 사정에 대입해 보겠습니다. 출원공개가 이미 되었고, 경쟁 업체는 같은 제품을 만들어 팔고 있으므로 출원된 발명을 업으로 실시하고 있습니다. 지금 할 수 있는 조치는 그 업체에 특허출원된 발명이라는 점을 서면으로 경고하는 것입니다.
이 경고는 보상금의 시작점과도 연결됩니다. 보상금은 업체가 경고를 받거나 출원공개된 발명임을 안 때부터의 실시에 대해 청구할 수 있으므로, 서면 경고를 보내 두면 그때부터는 업체가 알았다는 점이 분명해집니다. 금액은 합리적으로 받을 수 있는 금액에 상당하는 보상금이며, 구체적인 액수는 사안에 따라 정해집니다.
청구 시기는 특허권이 설정등록된 후입니다. 아직 등록 전이므로 지금 바로 보상금을 청구할 수는 없고, 등록된 뒤에 등록 전 기간의 실시에 대해 청구하게 됩니다. 이 보상금은 특허권의 설정등록을 할 때까지의 기간에 대한 것이고, 등록 뒤에는 제87조 제1항에 따라 설정등록으로 생긴 특허권을 행사하는 문제가 됩니다. 제4항은 이 보상금 청구권의 행사가 특허권의 행사에 영향을 미치지 아니한다고 정합니다.
주의하실 점이 있습니다. 제65조 제6항은 출원공개 후 특허출원이 포기·무효 또는 취하되거나, 특허거절결정이 확정되거나, 특허취소결정이나 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우 등에는 이 청구권이 처음부터 발생하지 아니한 것으로 본다고 정합니다. 결국 출원이 등록까지 이어져야 보상금도 받을 수 있습니다.
정리하면 지금은 서면 경고를 할 수 있고, 보상금은 등록 뒤에 등록 전 기간의 실시에 대해 청구할 수 있습니다. 출원이 거절되거나 취하되면 그 청구권은 처음부터 없던 것으로 봅니다.
구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.
※ 2026년 10월 현행 법령을 기준으로 정리한 일반 정보입니다. 개별 사안은 전문가와 상담하세요.
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