아버지가 돌아가신 뒤 어머니와 저희 형제 3명이 상속재산분할협의서를 써서, 아버지 명의 아파트를 어머니 단독 명의로 상속등기했습니다. 그 뒤 어머니가 은행에서 대출을 받으면서 이 아파트에 은행 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤습니다. 최근 가족 모두 생각이 바뀌어 아파트를 형제들 몫으로 다시 나누기로 전원이 동의했습니다. 이미 한 분할협의를 없던 것으로 하고 다시 나눌 수 있나요? 그러면 은행 근저당권은 어떻게 되나요?
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공동상속인 전원이 합의하면 이미 한 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 해제하고 다시 새로운 분할협의를 할 수 있습니다. 다만 그 사이에 은행이 어머니 명의의 아파트에 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 분할협의를 합의해제하더라도 은행의 근저당권을 해치지 못합니다.
민법 제1013조 제1항은 공동상속인은 언제든지 그 협의에 의하여 상속재산을 분할할 수 있다고 정합니다. 민법 제548조 제1항은 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있지만, 제삼자의 권리를 해하지 못한다고 정합니다.
대법원 2004. 7. 8. 선고 2002다73203 판결은 두 가지를 밝혔습니다. 첫째, 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다시 새로운 분할협의를 할 수 있습니다. 둘째, 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기·인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를 해하지 못합니다.
질문하신 경우 어머니와 형제 3명은 모두 공동상속인이고, 전원이 기존 분할협의를 없던 것으로 하고 다시 나누는 데 동의했습니다. 따라서 판결의 첫째 법리에 따라 기존 분할협의를 전원의 합의로 해제한 다음 새로운 분할협의를 할 수 있습니다. 합의해제가 되면 기존 협의에 따른 이행으로 어머니 단독 명의가 되었던 아파트에 관한 물권은, 판결의 둘째 법리에 따라 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀합니다. 판결이 말한 원상태 복귀는 협의에 따른 이행으로 변동이 생겼던 물권에 관한 것입니다.
은행은 기존 분할협의로 어머니가 단독 소유자가 된 뒤 어머니로부터 근저당권을 설정받았고, 그 근저당권설정등기를 마쳤습니다. 이는 판결이 말한 '해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자'의 경우입니다. 따라서 가족 전원이 분할협의를 합의해제하고 다시 나누더라도, 그 합의해제로 은행의 근저당권을 해치지 못합니다. 판결은 이 점을 민법 제548조 제1항 단서에서 끌어내고 있습니다.
물음별로 정리하면, 첫째 공동상속인 전원이 동의했으므로 기존 분할협의를 합의해제하고 다시 나눌 수 있습니다. 둘째 은행은 등기로 근저당권을 취득한 제3자이므로, 가족들의 합의해제는 은행의 근저당권을 해치지 못합니다.
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