식당에서 5년 일했는데 사장님이 가게를 폐업하면서 저도 해고됐고, 그때까지의 퇴직금은 받았습니다. 노조 활동을 막으려는 위장 폐업은 아니었습니다. 넉 달 뒤 사장님이 같은 자리에서 다시 가게를 열어 저를 불렀고, 예전 근무기간을 퇴직금에 넣겠다는 약속은 따로 없었습니다. 재입사 후 2년 일하고 그만두려는데, 이번 퇴직금은 처음 입사한 날부터 7년을 통틀어 계산해야 하나요, 재입사한 날부터 2년치만 받나요?
질문하신 사정이라면 이번 퇴직금은 재입사한 날부터 계산한 2년의 계속근로기간을 기준으로 받게 됩니다. 대법원은 사용자가 사업체를 폐업하고 근로자를 해고한 뒤 사업을 다시 열어 근로자를 다시 입사시켰더라도, 해고 이전의 근로기간을 퇴직금 산정에 넣기로 했다고 볼 특별한 사정이 없으면 근로관계는 다시 입사한 날부터 새로 성립한다고 판단했습니다.
근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항은 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 정합니다. 근로기준법 제34조는 퇴직급여 제도에 관하여 근로자퇴직급여 보장법이 정하는 대로 따른다고 합니다. 퇴직금은 계속근로기간을 기준으로 하므로, 폐업 전 근무와 재입사 후 근무가 하나의 계속근로로 이어지는지가 쟁점입니다.
대법원 1995. 10. 12. 선고 94다52768 판결은 사용자가 사업체를 폐업하고 그에 따라 소속 근로자를 해고하는 것은 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장 폐업이 아닌 한 원칙적으로 기업 경영의 자유에 속하는 것으로서 유효하고, 사용자와 근로자의 근로관계는 종료된다고 보았습니다. 이어 폐업한 뒤 사업을 재개하여 근로자를 다시 입사시켰더라도 해고 이전의 근로기간도 퇴직금 산정에 포함시키기로 하였다고 볼 특별한 사정이 없는 이상, 다시 입사한 이후의 퇴직금은 다시 입사한 날부터 기산하여 산정하여야 한다고 판단했습니다.
질문하신 폐업은 위장 폐업이 아니었으므로, 폐업에 따른 해고로 처음 5년의 근로관계는 끝났습니다. 넉 달 뒤 사장님이 같은 자리에서 가게를 다시 열어 질문자를 불렀더라도, 예전 근무기간을 퇴직금에 넣기로 하는 약속은 없었습니다. 판결이 말한 특별한 사정이 없는 경우이므로, 이번 퇴직금은 재입사한 날부터 퇴직할 때까지의 2년을 계속근로기간으로 하여 계산합니다. 처음 입사한 날부터 7년을 통틀어 계산해 달라고 요구하기는 어렵습니다. 처음 5년분 퇴직금은 폐업 때 이미 받으셨으므로, 이번에는 재입사 후 2년분 퇴직금을 받는 것입니다. 같은 법 제4조 제1항은 계속근로기간이 1년 미만인 근로자와 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에게는 퇴직급여제도를 설정하지 않아도 된다고 정하는데, 재입사 후 2년을 일하셨으므로 1주 소정근로시간이 15시간 미만이 아니라면 퇴직금 지급 대상입니다.
다만 판결은 해고 이전 근로기간을 퇴직금 산정에 넣기로 했다고 볼 특별한 사정이 있으면 결론이 달라질 수 있다는 점을 전제로 합니다. 재입사할 때 사장님과 근무기간 통산을 따로 약속한 일이 있다면 이 결론이 그대로 적용되지 않습니다. 또 재입사 후 2년분 퇴직금은 같은 법 제8조 제1항에 따라 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금으로 계산하며, 근로기준법 제2조 제1항 제6호에 따라 평균임금은 퇴직 전 3개월 동안 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액입니다.
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※ 2026년 11월 현행 법령을 기준으로 정리한 일반 정보입니다. 개별 사안은 전문가와 상담하세요.
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