상 고 이 유 서 사 건 : 2012도5257 권리행사방해 피고인(상고인) : ◇ ◇ 섭 위 사건의 피고인은 다음과 같이 상고이유를 제출합니다. 다 음 피고인의 위 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 1심의 판결을 파기한 원심의 판결엔 부당한 위법사항이 있습니다. ▶수사기록과 소송기록의 사실관계 요약◀ 1. 검찰의 부실수사와 공소 1) 고소인(◇◇청)은, 피고인이 2010. 1. 28 03:00경 고소인의 피씨방에서 이 사건 컴퓨터서버 를 회수해가면서 고소인 운영의 피씨방 컴퓨터들이 정상작동하지 않은 피해를 입었다하여 2010. 3. 10일 경찰에 절도죄로 고소하였습니다. 2) 경찰의 수사결과 이사건 컴퓨터서버는 피고인의 소유이며 절도가 성립되지 않는다며 무혐의 로 검찰에 이송하였으나, 검찰은 인지수사를 통해 권리행사방해로 약식기소 하였습니다. 2. 1심의 법정에서 밝혀진 사실 1) 피해자는 피고인의 행위로인해 피해를 입었다 하였으나, 피고인이 법정에 제출한 (피해자의 고향친구이자 고소인이 경찰에 제출한 피해복구내역의 영수증을 발행한 대구의 컴퓨터 판매상) ◇◇주의 녹취서및 피해자(황보청)의 법정 증인신문을 통해, 나현주가 발행한 영수증은 허위였 으며, 고소인이 실제 피해를 입었단 금액조차 20만원이라고 판사님앞에서 밝혀집니다. 2) 고소인의 매장엔 이전에도 스위칭허브의 고장으로 수차례 컴퓨터들이 오작동.사용불능. 등 의 사건이 발생한적이 있었습니다. 또한 피고인이 이사건 컴퓨터서버를 회수한뒤 고소인은 위 1)의 ◇◇주를 통해 스위칭허브를 구매한 사실이 있습니다. 3) 피고인은 이 사건 컴퓨터서버를 회수하던 2010. 1.28일 이전에도 2009. 8월. 2009. 9월 등 등 수 차례 이 사건 컴퓨터 서버를 피해자의 동의 없이 회수해간 사실이 있습니다. 4) 피해자는 경북영천시에 거주하며 70Km 가량 떨어진 의성읍에 소재한 피해자의 피씨방까지 매 일 출근하지 않으며 피해자 피씨방은 아르바이트 3명이 8시간씩 3교대로 근무하며 특히 새벽시 간 아르바이트에겐 업무를 전적으로 맞겼습니다. 5) 아르바이트 근무자들은 자신의 시간에 컴퓨터나 프로그램의 이상작동시 피고인에게 전화를 통해 수리및 복구를 의뢰하고, 피해자는 계약에 의해 수리비와 복구비및 출장비를 월말결재 하 기로 하였으나, 6개월간 피고인에게 수리비와 복구비 및 출장비를 한번도 준 적이 없습니다. 6) 피고인은 이사건 컴퓨터서버를 회수할때 새벽근무자인 김정우의 허가에 의해 확인서를 받은 뒤 인계 받았으며, 김정우는 피고인이 피해자 피씨방의 컴퓨터수리자 인줄 알고 피고인이 인수 를 요구하자 이사건 컴퓨터서버를 건네주었으며 확인서를 작성해 주었습니다. 3. 1심의 판결과 검사의 항소 위 2항의 사실관계를 바탕으로 1심은 피고인에게 무죄를 선고하였습니다. 이에 검사는 피고인에 게 이 사건 컴퓨터서버를 건네준 새벽근무자 김정우가 형법상 점유보조자로서 점유자가 되지 못 하므로 1심의 무죄판결은 법리오해라는 취지로 원심에 항소하였습니다. 4. 원심의 판결 검사의 항소이유에 대해 원심은 ①피고인의 원심일부 법정진술 ②피고인에 대한 검찰 피의자신 문조서(◇◇청 진술부분 포함) ③증인 ◇◇청의 원심법정진술 ④◇◇우에대한 경찰진술조서 등 을 증거의 요지로 하여 ◇◇우는 점유자가 되지못한다 하여 피고인에게 유죄를 선고하였습니다. ▶원심 판결의 위법성◀ 1. ◇◇우 경찰진술조서의 증거능력 사건발생일인 2010. 1.28일 이후 ◇◇우가 경찰진술을 하던 2010. 3. 15일은 여전히 ◇◇우가 피해자(◇◇청)의 아르바이트생이었고, 자신의 귀책으로 인해 피해가 발생했다는 책임감 그리고 참고인진술할 당시 경찰서에 ◇◇청과 함께 있었던 점 등으로 볼 때 ◇◇우는 참고인진술 당시 피고인에게 불리한 진술을 할 수밖에 없었던 바, 그러함에도 불구하고 유죄의 증거로 원심이 설 시한 ◇◇우의 진술은 피고인도 검찰진술에서 원심 판결문 2)-④항의 ◇◇우 진술부분의 신빙성 을 부인하고 있고, 피고인이 제출한 ◇◇우의 녹취서에도 나왔듯 원심 판결문 2)-④항의 경찰진 술은 법정증언에 의해 확인되지 않은 진술임으로 그 진위 여부를 확인할 수 없는 바, 이는 의심 갈 땐 피고인의 이익을 우선하는 무죄추정의 원칙에도 어긋난다 할것입니다. 2. 대법원 판례와 다른 원심의 법리 민법상 점유보조자(점원) 라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있으므로 이를 영득한 경우에는 절도죄가 아니라 횡령죄에 해당한 다. (대법원 1982.3.9. 선고 81도3396 판결 ) 원심은 판결문 2)-③에 김정우의 경찰진술만을 인용하여, 1심이 김정우를 점유자로 인정한 이유 를 제대로 살피지못한 사실오인을 함으로써 위 대법원 판례와 맞는 법리를 적용치 못한 실수를 범하였습니다. 이로 인해 위 판례의 의미와는 다른 판결을 하였습니다. ◇◇우가 이 사건 컴퓨터 서버의 사실적 지배자였다는 증거는 ①황보청의 경찰(수사기록 몇 쪽) 진술. ② ◇◇우의 확인서(수사기록 몇 쪽). ③ 피고인의(수사기록 몇 쪽)진술, ④ ◇◇우의 녹취서 속의(소송기록 몇 쪽)진술 ⑤ ◇◇청의 법정(수사기록 몇 쪽)진술 등의 증거들을 통해 볼 수 있습니다. 위의 증거들에서 보듯 이 사건에 있어 검사의 공소는 피고인의 행위로 인해 발생한 피해자의 피 해에 초점이 맞춰졌으며, 피해사실 부분의 진술을 제외하고, ◇◇우와 이 사건 컴퓨터 서버의 지배관계만을 별도로 하여 사건기록에서 보면 ◇◇우가 형법상 이 사건 컴퓨터서버의 사실적 지 배자였슴은 부인할 수 없는 사실입니다. 3. ◇◇우 증인신문 실패 이 사건에 있어 피고인의 무죄에 결정적인 증인인 ◇◇우를 법정에 증인 세우기 위해 ◇◇우의 집방문과 화천15사단 부대방문등을 하여 법정에 증인서줄것을 통사정 하였으나, 김정우의 부대 및 부모는 해가 될 것을 우려, 대한민국 검사의 증인신청과 법원의 증인소환에 3차례 불응 하였 고, 피고인은 부득이하게 항소심에서 1심의 사건기록만으로 재판을 진행할 수밖에 없었습니다. ▶결 론◀ 피고인이 이 사건 컴퓨터서버를 회수한 이유는 피해를 주기 위한 것이 아니라, 상주→의성의 피 해자 피씨방으로 매주1~2회 출장나가 수리와 복구를 해주는일을 반복하였음에도 6개월간 한푼의 비용 일체를 받지 못한 것이 원인입니다. 비용을 주지 않으면 이 사건 컴퓨터서버를 가져간다는 사실을 3회에 걸쳐 통보함으로써, 피해자에게 가져간다는 통보를 한 것으로 허락이라 착각하여 회수한 점 잘못했습니다. 그러나 피해자 ◇◇청은, 피고인과 계약 초기부터 사건 당시까지 아르바이트 3교대근무를 시키 며 피해자 본인은 피씨방에 상주하여 근무하지 않았고, 평소 컴퓨터의 문제발생 시 수리 및 복 구는 아르바이트가 제게 전화를 걸어 요청을 하면 방문하여 아르바이트의 통제아래 일처리를 진 행하였습니다. 특히 피씨방은 손님이 없는 야간시간에 컴퓨터의 수리및 프로그램복구를 하는 관 계로, 피해자가 잠자는 시간대인 새벽엔 아르바이트가 피해자에게 일일이 전화를 걸어 허락을 받는 것이 곤란하므로 수리 및 복구의 업무는 아르바이트와 저에게 위임되었습니다. 그러한 이유로 서버를 회수하던 2010. 1. 28일 당시 피고인은 김정우에게 “최초계약한 6개월째 가 오늘인데 아직까지 한푼도 못받았다. 오늘 서버를 가져가야겠으니 달라”하였고 ◇◇우는 서 버를 내주었습니다. 또한 ◇◇청에게“거래를 계속하려면 피고인에게 밀린 관리비를 줘야한다 전해달라 했으며”◇◇우에게 이 사건 컴퓨터 서버를 가져간다는 확인서를 작성해줄 것을 요구 하여, 확인서를 받고 피해자의 피씨방을 나왔습니다. 이와 같은 사실관계를 제대로 파악한 1심의 무죄판결은 정당하다 할 것인 바, 1심에 비해 심리 가 미진하여 위법한 원심의판결은 파기하여 주시기 바랍니다. 2012. 5. 피고인(상고인) : ◇ ◇ 섭 대 법 원 귀 중