먼저 1심 판결문입니다. 상고장을 어떻게 써야할지 깝깝합니다. 제가 장애 5급인데 변호사님을 국선으로 선정하여 상고장 작성에 도움을 받을 수 있을까요? 2심은 1심의 점유보조자부분을 문 제삼아 번복했습니다. 2심의 판결문을 아직 받지 못하여 올리진 못했습니다만 대법판례에 81도 3396의 해석부분이 저에게 도움이 될런지 문의드리고 싶습니다. -1심 판결문- 주 문 피고인은 무죄. 이 유 1. 공소사실의 요지 피고인은 2009 . 7월경 경북 의성읍 후죽리 843-8에서 아조 피씨방이라는 상호로 피씨방을 운영하는 피씨방업주인 피해자 ★과 모니터, 그래픽카드등 공급계약및 컴퓨터 프로그램 유 지보수 계약을 체결하고, 그 계약에 따라 위 피해자 운영 피씨방에 피고인 소유의 메인용 컴퓨터 서버 본체를 설치한후 위 메인용 컴퓨터 서버본체를 통하여 위 피씨방에 있는 컴퓨 터의 프로그램 유지보수 업무를 수행하여 오던중 피해자로 부터 위 계약에 따른 대금을 일 부 받지 못하게 되자 위 메인용 컴퓨터 서버 본체를 임의로 가져가 피해자로 하여금 피씨 방 업무를 정상적으로 수행하지 못하게 하기로 마음먹었다. 피고인은 2010.1.28. 03:00경 피해자 ★ 운영의 위 피씨방에서 그곳에 설치되어 피해자가 위 계약상 권리에 기하여 점유하고 있던 위 메인용 컴퓨터 서버본체를 임의로 가져갔다. 이로써 피고인은 피해자의 점유 또는 권리의 목적이된 피고인의 물건인 메인용 컴퓨터 서버 본체를 취거하여 피해자의 위 피씨방 운영 및 위 메인용 컴퓨터 서버 본체에 관한 권리행사 를 방해하였다. 2. 판 단 형법 제 323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 취거라함은 타인의 점유또는 권리의 목적 이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기또는 제 3자 의 점유로 옮기는것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전 된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼수는 없다(대법원 1988.2.23 선고 87도1952 판결 참 조). 이 사건에서 살피건데, 증인 ★의 법정진술이나 검사가 제출한 증거 서류들에 의하더라도 피 고인이 위 서버본체를 임의로 취거한 것으로 인정되지는 아니한다. 오히려 증인 ★의 법정 진술과 ★에 대한 경찰진술 조서를 종합하면, ★은 2009.12.월경 부터 아르바이트생 ★를 시급 3500원에 고용하여 위 피씨방의 관리를 맡긴 사실, ★는 피고인이 위 피씨방의 컴퓨터 를 관리하러온 사실이 있다는 이유로 이사건 당시 피고인으로 부터 컴퓨터를 수리하는사람 이다. 컴퓨터를 수리해야되는데 본체를 가져가야된다. 좀달라 라는 말을듣고, 피고인에게 위 서버본체를 꺼내준 사실이 인정되는 바, ★는 당시 위 서버본체에 대한 점유보조자의 위 치에 있었고, ★의 의사에의하여 위서버본체의 점유가 피고인에게 이전된것이라고 할 것이 다. 다만, ★는 피고인이 대금을 받지못한데 대하여 위 서버본체를 영구히 가져가 버리려는 것 을 알지못하고, 피고인이 위 서버본체를 수리하기 위하여 일시적 으로만 가져가는 것으로 알았던 것으로 보이므로, 위 서버본체의 점유가 피고인에게 이전된 것은 ★의 하자 있는 의 사에 의한 것이라 할 것이나, 그렇다고 하더라도 ★의 의사에 의하여 점유가 이전된이상 권 리 행사방해죄에 있어서의 취거라 할 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는때에 해당하므로 형사소송법 제 325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다 판사 방◇섭 ********************* 대법원 1982.3.9. 선고 81도3396 판결 【횡령ㆍ절도】 [공1982.5.15.(680),452] 판시사항】 재물을 사실상 지배하는 점유보조자(점원)와 형법상 보관의 주체성 여부(적극) 판결요지】 민법상 점유보조자(점원) 라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있으므로 이를 영득한 경우에는 절도죄가 아니라 횡령죄에 해당한 다. 참조조문】 형법 제355조 제1항, 제329조 참조판례】 대법원 1968.10.29. 선고 68도1222 판결, 1970.5.12. 선고 73도649 판결 전 문】 피고인, 상고인】 피고인 원심판결】 서울형사지방법원 1981.11.26. 선고 81노6026 판결 주 문】 원심판결을 파기하고,사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다. 이 유】 피고인의 상고이유를 본다. 민법상의 점유보조자라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력 을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있는 것이다(당원 1970.5.12. 선고 70도649 판결 참조). 원심은 피고인이 피해자 ★의 점포에서 종업원으로 종사하던 중 위 피해자가 부재 중임을 틈타점포의 금고 안에 든 200,000원과 점포 내에 있던 오토바이 1대를 절취한 사실을 인 정하여 피고인을 절도죄로 의율처단하고 있다. 그러나, 기록에 편철된 위 피해자 작성의 피해 신고서와 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재에 보면, 위 피해자는 당일 피고인에게 금고 열쇠와 오토바이 열쇠를 맡기고 금고 안의 돈 은 배달될 깨스대금으로 지급할 것을 지시한 후 외출하였던 바, 피고인은 혼자서 점포를 지키다 가 금고 안에서 현금을 꺼내어 오토바이를 타고 도주한 사실이 인정된다. 위와 같은 인정 사실에 비추어 보면 피고인은 점원으로서는 평소는 점포 주인인 위 피해자의 점 유를 보조하는 자에 지나지 않으나 위 범행 당시는 위 피해자의 위탁을 받아 금고 안의 현금과 오토바이를 사실상 지배하에 두고 보관한 것이라고 보겠으니, 피고인의 위 범행은 자기의 보관 하에 있는 타인의 재물을 영득한 것으로서 횡령죄에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 피고인을 절도죄로 의율한 것은 위에 든 증거의 판단을 그르치고 절 도죄와 횡령죄의 구성요건에 관한 법리를 오해하여 법률적용을 그르친 위법이 있고, 이 점에서 논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 서울형사지방법원 합의 부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
