직원 수가 매달 변동이 있는 사업장에서 상시근로자 수 기준 때문에 근로기준법 적용 여부가 불투명해 답답하셨을 것으로 보입니다. 먼저 상시근로자 수의 산정 방법을 살펴보면, 근로기준법 시행령 제7조의2에 구체적인 계산식이 정해져 있습니다. ①상시근로자 수는 해고 등 사유가 발생한 날 전 1개월 동안 사업장에서 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누어 산정합니다. ②여기서 '연인원'이란 해당 기간 동안 매일 사용한 근로자 수를 모두 합한 값을 의미하며, 정규직뿐 아니라 아르바이트생, 단시간근로자, 일용직 등 실제로 근로를 제공한 인원은 원칙적으로 모두 포함됩니다. ③다만 파견근로자는 파견사업주가 아닌 사용사업주의 상시근로자 수에는 포함되지 않는 것이 원칙이며, 도급이나 위탁 관계에 있는 인력도 실질에 따라 판단이 달라질 수 있습니다. ④이렇게 산정한 결과가 5명에 미달하더라도, 산정기간 내 5명 이상 근무한 일수가 전체 가동일수의 2분의 1 이상이면 5인 이상 사업장으로 보는 예외 규정도 있어 단순히 평균만으로 판단하기 어려운 경우가 많습니다. 다음으로 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 대표적인 조항을 살펴보면, ①근로기준법 제23조의 해고 등의 제한(정당한 사유 없는 해고 금지) 규정이 적용되지 않아 노동위원회 부당해고 구제신청 자체가 어려울 수 있습니다. ②연장·야간·휴일근로에 대한 가산수당(제56조) 규정도 적용되지 않습니다. ③반면 5인 미만이라도 퇴직금, 최저임금, 주휴수당, 해고예고(제26조) 등은 여전히 적용되는 항목이므로 혼동하지 않으셔야 합니다. ④따라서 5인 이상 여부를 판단하는 것은 어떤 권리를 주장할 수 있는지를 가르는 중요한 기준이 됩니다. 따라서 대응 방법으로는, ①분쟁이 발생한 날을 기준으로 직전 1개월간의 실제 출근 기록과 급여대장을 확보하시고, ②아르바이트생을 포함한 전체 근로자의 근무일수를 정리해 연인원과 가동일수를 계산해 보시며, ③산정 결과가 애매한 경우 고용노동부나 노무사를 통해 정확한 산정을 받아보시고, ④5인 이상으로 판단되면 노동위원회에 부당해고 등 구제신청을 검토하시기 바랍니다. 정리하면, 상시근로자 수는 단순히 현재 재직 인원이 아니라 직전 1개월간의 연인원을 가동일수로 나눈 값이며, 아르바이트생도 포함되는 것이 원칙입니다. 정확한 것은 노무사와 상담하시길 권해드립니다.