5인미만 사업장, 문제는 근로계약서를 작성 안함. 지급의무사항 아닌 것 (월차.식대비.상여금) 반환청구소송 할려고 하는데 어떻게 진행해야 되나요? 가능한 건가요?
안녕하세요. 상황을 구체적으로 설명해 주셨네요. 중요한 법적 쟁점을 항목별로 설명드리겠습니다.
▶ 먼저 상황 정리
5인 미만 사업장은 근로기준법의 일부 규정(연차휴가, 해고예고 등)이 적용 제외되지만, 근로계약서 작성 의무(근로기준법 제17조)는 사업장 규모에 관계없이 그대로 적용됩니다. 근로계약서를 작성하지 않은 것 자체가 사용자 측의 법 위반에 해당한다는 점을 먼저 짚어드립니다.
▶ 항목별 반환청구 가능성
① 월차(月次)
현행 근로기준법에는 월차 개념 자체가 없습니다(2003년 연차로 통합). 5인 미만 사업장에는 연차 규정도 적용 제외이므로 법적 지급의무가 없습니다. 다만 사용자가 관행적으로 또는 자발적으로 지급해 왔다면 비채변제에 해당할 수 있습니다.
비채변제(민법 제742조): "채무 없음을 알고 변제한 자는 그 반환을 청구하지 못한다"는 원칙입니다. 즉 사용자가 지급의무가 없다는 사실을 인지하면서도 지급해 왔다면, 이미 지급한 금원의 반환을 청구하기가 법적으로 매우 어렵습니다.
② 식대비
근로계약서나 취업규칙에 명시되지 않았더라도, 지속적·정기적으로 지급되어 관행으로 굳어진 경우에는 임금으로서의 성질을 가질 수 있습니다. 이 경우 사용자가 일방적으로 반환을 요구하기 더욱 어렵고, 오히려 향후 중단 시 근로자가 이를 문제 삼을 수 있습니다.
③ 상여금
근로계약서에 명시되지 않았더라도 정기적·계속적으로 지급된 상여금은 대법원 판례상 관행 임금으로 인정될 수 있습니다. 이미 지급된 상여금의 반환청구는 어렵고, 오히려 사용자가 향후 일방 삭감 시 부당 임금 삭감으로 다툼이 생길 수 있습니다.
▶ 현실적인 판단
이미 지급된 금원을 반환받기는 법적으로 매우 어렵습니다. 주요 이유를 정리하면 다음과 같습니다.
첫째, 비채변제 원칙: 의무 없이 지급했더라도, 지급 당시 의무가 없다는 사실을 알고 있었다면 반환청구가 차단됩니다.
둘째, 관행임금화: 반복적·정기적으로 지급된 경우 임금으로 전환되어 오히려 법적 지급의무가 생깁니다.
셋째, 근로계약서 미작성: 이는 사용자 측의 법 위반으로, 분쟁 발생 시 사용자에게 불리하게 작용합니다. 법원은 불명확한 사항을 근로자에게 유리하게 해석하는 경향이 있습니다.
▶ 현실적으로 취할 수 있는 방향
이미 지급된 금원의 회수보다는 다음의 방향이 실효적입니다.
첫째, 향후 해당 항목의 지급 중단이나 조정을 원한다면 근로자와 합의 후 새로운 근로계약서를 체결하는 것이 현실적입니다.
둘째, 소송을 통한 반환청구는 승소 가능성이 낮고 소송 비용과 시간 대비 실익이 크지 않습니다.
셋째, 향후 신규 채용 시에는 반드시 서면 근로계약서를 작성하고 지급 항목과 조건을 명확히 기재하는 것이 분쟁 예방의 핵심입니다.
※ 이 내용은 일반적인 법률 정보이며, 구체적인 법적 판단은 개별 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다. 실제 소송 또는 분쟁 전에 반드시 노무사 또는 법률 전문가와 직접 상담하시기 바랍니다.