세금계산서를 허위로 발행한 경우 횡령죄가 성립될까요?

Q

a화사에서 공사현장책임자로 근무하는 b가 d에게 허위의 세금계산서 발급할 곳을 알아봐 달라하여 d는 c에게 단순히 부가세와 수수료를 준다고 하기에 c는 d의 요청에 허위 세금계산서를 발행하였고 b는 이를 근거로 a회사에 공사대금을 요청하였습니다. 그러나 c는 부가세와 수수료를 제외한 금액을 b에게 보내지 않고 모든 사실을 알게된 a회사가 공사대금 반환을 요청하였으나 c는 반환하지 않았습니다. c는 그저 자신과 친한 d의 부탁으로 수수료를 준다하니 발행한 것이고 당시 b를 알지도 못했으며 b가 회사돈을 편취하려는 사실은 몰랐다고 주장하며 이는 b, d의 주장과도 일치합니다. b는 사기죄 2항에서 말하는 제3자(c)에게 재물을 취득하게 해주어서 사기죄가 성립 되나요? 아니면 피해자의 재산적 처분행위는 일어났으나 c가 b에게 돈을 주지 않아 재물을 취득하지 못해 사기미수가 성립되나요? 이 경우 c에게 a회사에 대한 횡령죄가 성립하나요?

A
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1. 이 사안은 사기죄보다는 업무상 배임죄가 성립할 것으로 보입니다. 이미 A회사가 C에게 (허위 세금계산서를 근거로) 공사대금을 지급하였기 때문에, B의 임무 위배로 회사에 손해가 발생한 업무상 배임의 기수(旣遂, 범죄가 완성됨)로 볼 수 있습니다. 2. C는 A회사와 재물을 보관·위탁하는 관계에 있지 않기 때문에 A회사에 대한 횡령죄의 죄책을 지지는 않습니다. 다만 C가 B의 배임 범행임을 알고 가담했다면 업무상 배임죄의 공동정범이 될 수 있고, 이와 별개로 허위 세금계산서를 발행한 행위에 대해서는 조세범처벌법 위반죄가 성립하여 2개의 범죄가 문제될 수 있으며, 금액이 클 경우에는 조세범처벌법 위반죄 대신 특정범죄가중처벌법(특가법) 위반죄가 될 수도 있습니다. 3. 반대로, C가 B의 배임 범행임을 정말로 몰랐고, 그 허위 세금계산서 발행 행위가 'A회사의 의도(회사의 지시나 정상적인 처리)'에 따른 것이라고 인식하였다면, C에게는 배임 가담이 인정되지 않아 조세범처벌법 위반죄(허위 세금계산서 발행)만 성립하게 됩니다. 질문자님의 세부 질문에 답을 드리면, 첫째 'B에게 사기죄가 성립하는지, 아니면 C가 B에게 돈을 주지 않아 사기미수인지'에 대해서는, 이 사안은 B가 '타인의 사무를 처리하는 자(회사의 공사현장 책임자)'로서 임무에 위배하여 허위 세금계산서로 회사 돈을 빼내 회사에 손해를 끼친 구조이므로, 사기죄보다 '업무상 배임죄'로 보는 것이 자연스럽습니다. 이미 회사가 그 세금계산서를 근거로 대금을 지급하여 손해가 발생했으므로 배임은 기수에 이르렀습니다. C가 그 돈을 B에게 전달했는지 여부는 B와 C 사이의 정산 문제일 뿐, 회사에 손해가 발생한 이상 배임의 성립(기수)에는 영향을 주지 않습니다. 둘째 'C에게 A회사에 대한 횡령죄가 성립하는지'에 대해서는, 횡령죄는 '타인의 재물을 보관하는 자'가 그 재물을 임의로 처분·반환거부한 경우에 성립하는데, C는 A회사로부터 그 돈을 '보관·위탁받은 지위'에 있지 않으므로(허위 세금계산서 대금을 받은 것일 뿐 A회사의 재물을 맡아 관리하는 관계가 아님) A회사에 대한 횡령죄는 성립하기 어렵습니다. 다만 C가 A회사의 반환 요청에 응하지 않고 돈을 보유하고 있다면, 이는 부당이득 반환 등 민사 문제로 다투어질 수 있고, 형사적으로는 C의 가담 정도(배임 공범 여부, 조세범처벌법 위반)에 따라 책임이 정해집니다. 결국 C의 형사책임은 '허위 세금계산서가 회사 돈을 빼내는 범행(배임)에 이용되는 것을 알았는지'에 달려 있습니다. C가 그 정을 알고 협력했다면 배임 공동정범 + 조세범처벌법 위반이, 몰랐다면 조세범처벌법 위반만 문제됩니다. C의 주장(단순히 친한 D의 부탁으로 부가세·수수료를 받고 발행했을 뿐 B를 알지도 못했고 편취 의도를 몰랐다는 것)이 B·D의 진술과 일치한다면, C의 배임 가담(고의)을 입증하기가 쉽지 않을 수 있습니다. 정리하면, ① B는 업무상 배임(기수), ② C는 배임 가담 여부에 따라 배임 공동정범 여부가 갈리고 별도로 조세범처벌법 위반이 문제되며(고액이면 특가법), ③ C에게 A회사에 대한 횡령죄는 성립하기 어렵습니다. 다만 실제 성립 여부는 각자의 인식(고의)과 증거에 좌우되므로, 구체적 자료를 정리하여 형사 전문 변호사와 상담해 대응하시길 권해드립니다.

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