"우리는 5인 미만이라서 그런 거 없어요." 소규모 사업장에서 자주 듣는 말입니다. 실제로 근로기준법에는 상시 5명 이상 사업장에만 적용되는 조항이 있어, 이 말이 맞는 부분도 있습니다. 그러나 규모와 무관하게 지켜야 하는 것도 많습니다. 이 구분을 모르면 근로자는 받을 수 있는 것을 포기하고, 사업주는 지키지 않아도 되는 줄 알았다가 처벌을 받습니다.

게다가 상시 근로자 수를 세는 방법도 오해가 많습니다. "정직원만 센다", "사장 가족은 빼고 센다"는 계산으로 5인 미만이라고 주장하다가, 실제로는 5인 이상으로 판정되는 사례가 흔합니다. 이 글에서는 항목별 적용 여부와 인원 산정 방법을 정리합니다.

상담 사례

사례 ① 연차가 없다는 회사
직원이 사장님 포함 6명인 매장에서 일합니다. 회사는 "5인 미만이라 연차와 연장수당은 없다"고 합니다. 아르바이트 2명은 인원에 안 넣는다고 합니다.

사례 ② 4명 사업장의 해고
직원 4명인 회사에서 갑자기 해고 통보를 받았습니다. 부당해고 구제신청을 하려니 5인 미만이라 안 된다고 합니다. 아무것도 할 수 없나요?

결론부터 정리하면

• 5인 미만이어도 근로계약서, 최저임금, 주휴수당, 퇴직금, 해고예고, 4대보험은 적용됩니다.
• 5인 미만에 적용되지 않는 대표 항목은 연차유급휴가, 연장·야간·휴일 가산수당, 부당해고 구제신청, 해고 서면통지, 근로시간 제한, 휴업수당입니다.
• 상시 근로자 수는 아르바이트·기간제·단시간 근로자를 모두 포함해 산정합니다. 사례 ①은 5인 이상일 가능성이 높습니다.
• 사례 ②처럼 5인 미만이라도 해고예고수당과 미지급 임금은 청구할 수 있고, 해고 자체는 민사로 다툴 수 있습니다.

1. 5인 미만에도 적용되는 것

• 근로계약서 작성·교부 — 위반 시 처벌 대상
• 최저임금 — 규모와 무관하게 적용
• 임금 지급의 원칙 — 통화로, 직접, 전액을, 정기적으로. 일방적 공제 금지
• 주휴수당 — 주 15시간 이상 근무하고 개근 시 발생
• 퇴직금 — 1년 이상, 주 15시간 이상 근무 시 발생
• 해고예고 — 30일 전 예고 또는 30일분 통상임금(계속 근로 3개월 이상)
• 휴게시간 — 4시간에 30분, 8시간에 1시간 이상
• 4대보험 — 가입 의무
• 출산전후휴가·육아휴직 등 모성보호 제도, 직장 내 성희롱 관련 규정
• 산업안전보건 관련 기본 의무

2. 5인 미만에는 적용되지 않는 것

• 연차유급휴가 — 발생하지 않습니다(사례 ①의 쟁점).
• 연장·야간·휴일근로 가산수당 — 가산(통상 50%)이 적용되지 않습니다. 다만 일한 시간에 대한 임금 자체는 지급해야 합니다.
• 근로시간 제한 — 주 40시간·연장 12시간 한도가 적용되지 않습니다.
• 부당해고 등 구제신청 — 노동위원회 구제 절차를 이용할 수 없습니다.
• 해고 서면통지 의무
• 휴업수당, 생리휴가, 직장 내 괴롭힘 관련 규정 등

정리하면, 임금과 최소한의 근로조건은 보호되지만, 근로시간·휴가·해고 절차의 보호는 약해지는 구조입니다.

3. 상시 근로자 수를 세는 방법

가장 많이 오해하는 부분입니다. 기준은 다음과 같습니다.

• 산정 방법 — 법 적용 사유가 발생한 날(예: 해고일) 이전 1개월 동안 사용한 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나눕니다.
• 포함되는 사람 — 정규직뿐 아니라 아르바이트, 기간제, 단시간 근로자, 일용직을 모두 포함합니다. 사례 ①에서 아르바이트를 빼는 계산은 잘못되었습니다.
• 제외되는 사람 — 사업주 본인, 파견 근로자(파견사업주 소속), 도급 관계의 다른 회사 소속 근로자. 대표의 동거 가족만 있는 경우는 근로자로 보지 않으나, 다른 근로자가 있으면 동거 가족도 산입될 수 있습니다.
• 변동이 있는 경우 — 1개월 동안 5인 이상인 날이 절반 이상이면 5인 이상으로 보는 방식 등 세부 기준이 있습니다.
• 사업장이 여러 곳이어도 하나의 사업으로 볼 수 있으면 합산합니다. 지점·매장을 나눠 4인씩 운영하는 형태라도, 인사·회계가 통합되어 있으면 하나로 판단될 수 있습니다.

4. 5인 이상인데 아니라고 할 때 — 대응

• 증거 수집 — 근무표, 급여 이체 내역, 4대보험 가입자 명부, 매장 근무 사진, 단체 대화방 인원, 명함, 배달 앱 등록 직원 수
• 4대보험 자료 — 공단의 사업장 가입자 명부가 가장 객관적입니다. 다만 미가입자가 있으면 실제보다 적게 나타나므로, 급여 이체 내역과 함께 제시해야 합니다.
• 노동청 진정 — 근로감독관이 사업장 자료를 조사해 인원을 확인합니다.
• 노동위원회 — 구제신청 단계에서 상시 근로자 수가 다투어지면, 근로자 측이 자료로 5인 이상임을 소명하게 됩니다.
• 인원이 5인 이상으로 인정되면 연차수당·가산수당까지 소급 청구할 수 있어 금액이 크게 달라집니다.

5. 5인 미만 사업장에서 해고당했다면 — 사례 ②

• 해고예고수당 — 계속 근로 3개월 이상이면 30일분 통상임금을 청구할 수 있습니다.
• 미지급 임금·퇴직금 — 노동청 진정으로 회수할 수 있습니다.
• 민사소송 — 노동위원회는 이용할 수 없지만, 법원에 해고무효확인·임금 청구를 제기할 수 있습니다. 다만 5인 미만 사업장에는 정당한 이유를 요구하는 조항이 적용되지 않아 다툼이 쉽지는 않습니다.
• 차별·보복 성격의 해고라면 다른 법률(남녀고용평등법 등)이나 불법행위 책임으로 접근할 여지가 있습니다.
• 실업급여 — 해고는 비자발적 이직이므로 수급 사유가 됩니다. 이직확인서 사유를 확인하십시오.

6. 사업주가 알아야 할 점

• 인원이 늘어 5인 이상이 되는 시점부터 연차·가산수당·해고 절차 규정이 적용됩니다. 인원 변동 시 즉시 점검이 필요합니다.
• "우리는 5인 미만"이라는 계산이 틀리면 연차수당과 가산수당을 소급해 지급해야 할 수 있습니다.
• 5인 미만이어도 근로계약서·최저임금·주휴수당·퇴직금 위반은 처벌 대상입니다. 실제 진정의 대부분이 이 항목에서 발생합니다.
• 인원을 나눠 여러 사업장으로 등록하는 방식은 실질에 따라 합산 판단될 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 사장님도 인원에 포함되나요?
사업주 본인은 포함되지 않습니다. 다만 임원이라도 실질이 근로자라면 포함될 수 있습니다.

Q. 주 2일만 나오는 아르바이트도 포함되나요?
포함됩니다. 상시 근로자 수는 연인원 기준으로 계산하므로 단시간 근로자도 산입됩니다.

Q. 5인 미만이면 야근수당을 아예 못 받나요?
가산(50%)이 적용되지 않을 뿐, 일한 시간에 대한 기본 임금은 받아야 합니다. 이 부분을 아예 지급하지 않는 것은 임금체불입니다.

Q. 5인 미만인데 연차를 주기로 계약했다면요?
법이 요구하지 않아도 계약이나 취업규칙으로 정했다면 그 내용대로 이행해야 합니다. 근로자에게 유리한 약정은 유효합니다.

Q. 직장 내 괴롭힘은 5인 미만에 적용되지 않나요?
근로기준법상 직장 내 괴롭힘 규정은 적용 범위에 제한이 있습니다. 다만 성희롱 관련 규정은 규모와 무관하게 적용되고, 폭행·모욕 등은 형사 문제로 다룰 수 있습니다.

체크리스트

• 최근 1개월 연인원 ÷ 가동일수로 상시 근로자 수 직접 계산
• 아르바이트·기간제·일용직 모두 포함했는지 확인
• 여러 매장·지점이 하나의 사업인지 검토
• 5인 미만이어도 근로계약서·최저임금·주휴수당·퇴직금·해고예고는 청구 가능
• 5인 이상으로 판정되면 연차수당·가산수당 소급 청구
• 근무표·급여 이체·보험 가입자 명부 등 인원 입증 자료 확보
• 임금채권 시효 3년 관리

"5인 미만"이라는 한마디로 모든 권리가 사라지는 것은 아닙니다. 오히려 인원 계산이 틀려 5인 이상으로 판정되는 사례가 적지 않고, 그 경우 연차수당과 가산수당까지 소급됩니다. 근무 인원과 급여 자료부터 정리해 보시고, 애매하다면 노무사에게 인원 산정을 확인받으시기 바랍니다.