위수탁계약서에 상근 겸직을 금지하고 위반 시 즉시 면직·급여 환수 조항이 있는 비영리 교육기관입니다. 2021년 2월 입사한 전임강사가 입사 전 가족이 운영하는 식당 2호점 개점에 맞춰 할머니와 공동대표로 사업자등록을 했는데, 입사 후 식당 영업에는 실제로 참여하지 않고 있습니다. 이 경우 상근으로 볼 수 있는지, 면직 대상이 되는지 궁금합니다.
김기윤 변호사
김기윤 법률사무소
사안의 설명으로 보아 근로계약으로 보여서 계약이 근로계약을 전제하고 답변을 드립니다.
근로약정에 따른 겸직금지특약에 대하여 원칙적은 겸직을 제한하는 것은 어렵습니다.
원칙적으로 근로자는 헌법상 직업 선택의 자유에 따라 겸직을 하는 것 자체는 가능합니다.
그러나 회사들이 근로계약서, 취업규칙, 별도 약정서 등을 통해서 겸직활동을 제한하고 있는 것이 사실입니다.
즉, 회사가 제한하는 겸직은 "근로하기로 약정한 시간에 회사의 사전 승인 없이 타 업무를 수행하는 것"을 말합니다. 따라서 "근로시간 외의 시간"을 활용한 겸직은 가능합니다.
판례에서도 '근무시간 이외의 시간에 대해서는 개인의 사생활의 범주에 속하기 때문에 기업질서나 근로제공에 지장이 없는 겸직까지 전면적, 포괄적으로 금지하는 것은 부당하다'고 판시했습니다.
감사합니다.
